你好,游客 登录 注册 搜索
背景:
阅读新闻

李峻峰律师:关于金某与重庆MC、云南DH公司合同纠纷一案代理意见 | 上海公司合同纠纷法律咨询

[日期:2017-09-20] 来源:  作者:佚名4321 [字体: ]

 

关于金某与重庆MC、云南DH公司合同纠纷一案
代理意见

 

尊敬的审判长:

上海海耀律师事务所接受金某委托,指派我担任原告金某的代理人参加庭审活动。依据事实和法律,就本案提出以下代理意见:

一、《基金认购书》名为投资,实为借款

1.从主体看,原告不是私募基金合格投资人

根据《私募投资基金监督管理暂行办法(2014)》(证监会令[105]号)第十二条:“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:……(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。”以及《基金产品说明书》16-17页约定:“本基金不得向下列人员发行:……(2)六十五岁以上的老年人,未经其成年子女书面同意的”。

本案中,原告系退休员工,年收入不到5万,远低于年收入50万元的收入要求,且原告签订《基金认购书》时年满72岁。《基金产品说明书》第14页认购流程第二步“提供个人信息”栏载明“投资人身份证复印件3份”,原告在签订认购书时也提交了身份证复印件,被告理应知悉原告年龄超过65岁的事实,但被告并未按《基金产品说明书》约定,要求原告提供其成年子女书面同意的文件。

2、从原告转款记录看,转款不符合基金管理要求

根据《中华人民共和国证券投资基金法(2013年修正)》第五条:“……基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。” 同时,《基金产品说明书》第12页“财务与资金监管保障”载明“在整个运作过程中,DH基金不直接接触投资资金,而是实现项目基金与资金管理分离”。

 按上述法规和约定,正常的转款流程应是原告将款项付至合同约定的DH六号股权基金【重庆MC股权投资管理中心(有限合伙)】(下称MC合伙)账户。事实上,原告2014314日将款项直接汇给基金管理人,即本案被告云南DH中天股权投资基金管理有限公司(下称云南DH),而重庆MC股权投资管理中心(有限合伙)早在201364日就已设立,有独立的财务账户。

3、从签订过程看,不符合基金法规要求。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法(2014)》(证监会令[105]号)第十六条:“私募基金管理人自行销售私募基金的,应当采取问卷调查等方式,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,由投资者书面承诺符合合格投资者条件;应当制作风险揭示书,由投资者签字确认。” 第十八条:“投资者应当如实填写风险识别能力和承担能力问卷,如实承诺资产或者收入情况,并对其真实性、准确性和完整性负责。填写虚假信息或者提供虚假承诺文件的,应当承担相应责任。”以及《基金产品说明书》第16页第八条投资人风险评估约定:“对首次投资DH基金的投资人,DH基金对其进行风险评估,以判定投资人是否具有风险承受能力和风险识别能力。条件符合者方可购买本基金产品,未达标准者不具备投资本基金资格。详见《投资人风险评估表》”。

本案中,被告未通过问卷调查等方式对原告进行风险评估,未按约制作《投资人风险评估表》和风险揭示书,原告亦未填写风险识别能力和承担能力问卷。虽《基金认购书》系双方2014313日签订,《私募投资基金监督管理暂行办法(2014)》系2014821日公布实施。但在《基金认购书》签订后长达一年半的投资期限内,被告并未通过事后补正等方式加以弥补。

4.从《基金产品说明书》和《认购书》约定的内容看,具有保底条款内容

首先《基金产品说明书》第10页“基金内部风险评级”第一行及 “内部风险评级说明”均有“提供本金和收益保障,预期收益不能实现的概率较低”的描述,未明示“本金和预期收益不能实现概率较低”。虽然该处上方有“该评级仅供参考,不具备法律效力”的字样,但该字样并未以加粗加黑的形式予以显著提醒,且被告亦未举证证明就该表述向原告进行了合理解释。结合后面“中等风险”、“较高风险”、“高风险”中“不提供本金保障”的描述比对,原告只可能理解为,较低风险就是保本,这也符合一般人的认知常理,该约定具有保底内容。

其次,《基金认购书》第1页约定了“约定期结束后,向投资人返还本金和收益”,并无到期后“可能”返还本金和利息的表述。虽第2页第三条也进行了风险提示,但比对中国证券投资基金业协会的《私募投资基金风险揭示书》范本,该提示过于简略,远远达不到向原告提示风险的警示功能。

综上,代理人认为,私募基金投资行为,系以营利为目的的商事行为,而商事行为应严格遵循过程正义(程序正义)的原则。鉴于本案基金投资程序存在诸多不合法不合规行为,因此就法律性质,宜定性为借款合同的民事行为。

二、被告存在违约行为

1、擅自改变原告投资人身份

首先,《基金产品说明书》第9页以及《DH六号股权基金认购书》第1页均明确约定,“基金名称 DH六号股权基金【重庆MC股权投资管理中心(有限合伙)】”,即六号股权基金的法律组织形式为MC合伙,经庭审证实,MC合伙经过中国证券投资基金业协会备案。

其次,原告本人的《授权委托书》的委托事项第1项载明:“全权委托办理DH六号股权基金(有限合伙企业)的工商登记事项”,表明原告只授权被告办理DH六号股权基金(有限合伙企业)工商登记,并未授权办理重庆MM股权投资管理中心(有限合伙)(下称MM合伙)工商登记。

而被告在未经原告同意情况下,将原告登记为MM合伙的有限合伙人,该行为既未取得原告授权,亦未通知原告。直到本次庭审,原告才知悉已登记成为MM合伙有限合伙人的事实,而MM合伙经庭审查询,并未取得中国证券投资基金业协会备案,原告无法接受这样的改变。

此外,在被告出具的收条载明:“今收到重庆MC股权投资管理中心提交的向重庆YM投资有限公司(下称YM公司)投资款……316534765.19元”。原告钱款打给了被告基金管理人云南DH,人又登记在MM合伙名下,YM公司收到的又是MC合伙的投资款,此种情况下,原告有合理理由怀疑自己的投资款并未按合同约定投资到YM公司开发的工程项目。被告应承担原告的投资款已付给YM公司的举证责任。但被告举示的证据——无论是《联合控股协议》、还是《收条》均不能证明,原告投资的100万钱款流向了YM公司,应承担举证不能的责任。

2、未履行勤勉尽责的评估和审查义务

就评估而言,根据《中华人民共和国证券投资基金法(2013年修正)》第八十八条:“非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。前款所称合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力”。以及《基金产品说明书》第16页第八条投资人风险评估约定:“对首次投资DH基金的投资人,DH基金对其进行风险评估,以判定投资人是否具有风险承受能力和风险识别能力。条件符合者方可购买本基金产品,未达标准者不具备投资本基金资格。详见《投资人风险评估表》”。以上法律规定和约定表明被告有风险评估的义务,但二被告均未对原告的风险承受力作任何评估,庭审亦未见《投资人风险评估表》。

就审查而言,参照《私募投资基金监督管理暂行办法》(2014年)第十二条 :“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:……(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。”以及《基金产品说明书》16-17页载明:“本基金不得向下列人员发行:……(2)六十五岁以上的老年人,未经其成年子女书面同意的”,在原告提交身份证复印件情况下,被告有要求原告提供其成年子女书面同意并审查原告资格的义务,但二被告均未履行该义务。

事实上,原告作为年收入不到5万的普通事业单位退休员工,根本不具备私募基金合格投资人资格,亦不具备任何抗风险能力。如果本案被告能尽到基本的风险评估义务,那么原告完全可避免这种风险和损失。

被告的上述违约,导致原告的投资款去向不明,导致原告承受了本不应承受的损失,同时鉴于基金投资项目的开发商YM公司已经破产,鉴于被告多次延期返还原告本金和收益,因此已不能实现合同目的,请求贵院予以解除双方基于《基金认购书》建立的合同关系。

三、原告款项并未转为认购款

首先,2014313日原告在签订《基金认购书》同时,还与被告云南DHYM公司签订了《合作协议书》,该协议书第三条明确约定:“丙方(本案原告)基金产品到期后,如果甲方(本案被告云南DH)管理的DH六号股权基金第四期不能按期如约支付基金本金和收益,乙方(第三人YM公司)自愿承担如下担保责任:1、担保范围:基金本金及收益……”由此约定可见,YM公司以房屋为履约担保。原告签订《商品房认购补充协议》以及向一中院申报债权,实质是要求YM公司承担担保责任的行为,而担保系从债,不影响原告要求被告履行主债的申请。

其次,《商品房认购补充协议》约定认购的房屋并未实际修建,YM公司亦未取得商品房预售许可,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效……” 按此规定,该认购协议也属无效,更无转为“认购款”之理。

    综上,原告要求二被告返还本金,并赔偿损失。以上代理意见,敬请审判长考虑并予以采纳为盼。

 

此致

  重庆市渝中区人民法院

 

代理人:上海海耀律师事务所    李峻峰律师

__年__月__日

 

 


 

李峻峰  律师】 

上海海耀律师事务所执业律师。

李峻峰毕业于中国社会科学院研究生院,获得法律硕士学位,2015年取得AMAC基金从业人员资格,现任上海海耀律师事务所律师一职。 

2012年开始从事法律工作,已承办各类案件上百件,有丰富的办案经验,并任多家企业单位的法律顾问。擅长处理公司相关的各类合同文件以及解决公司在法律规章制度建设方面的法律问题。其办案特点是:对于案件法律关系梳理清晰,法律要点把握精准。

李峻峰律师执业以来,坚持以事实为依据,以法律为准绳的原则,能够充分维护当事人的合法权益,赢得了当事人的尊重与信任。

 

小编提示:如您法律问题需要咨询,欢迎登录官网-首页-上海海耀律师事务所,也可以拨打海耀法律咨询热线或者直接上门面谈。 

海耀律所电话:400-803-9993  021-51028066

海耀律所地址:上海市长宁区仙霞路345号7楼A-D座 

责任编辑:上海海耀律师事务所万正义陈怡然 

收藏 推荐 打印 | 录入:hynews | 阅读:
本文评论   [发表评论]   全部评论 (0)













热门评论